第29届财产保护与财富创造论坛江苏淮安市吴同和案研讨会专家意见简述

　　　字幕：本论坛是公益性质的，坚持“法 治、正义、公益性、建设性”的原则，它的宗旨是以法 律解决矛盾冲 突，以研讨代替上 访，以合理合法的方式申 冤，以疏导的方式促进社 会稳定，协助政 府化解不稳定因素，帮助民众伸张正义。本论坛以法 律为准绳，以正义为目标，不承接明显的非正义案 件，它以公益性、低成本为手段，以建设性、为当事各方提 供建议为使命，最终目的是改善营商环境，推动法 治进步。

　　本论坛仅仅依据当事人提 供的材料进行讨论，由当事人对材料的真 实性、全面性负全部责任，本论坛（研 讨 会）的主办者、发言者、发布者均不对由于案 件资料的真 实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。

　　《事实不清，证据不足，程序上重大瑕疵的案 件——第29届财产保护与财富创造论坛江苏淮安市吴同和案研 讨 会专 家意见简述》

　　与会专 家：

　　湛中乐，著名学者，北 京大学 法 学院教授、博士生导师、北 京大学宪 法与行政 法研究中心副主 任。中 国行政 法 学研究会副会长；中 国人 权研究会常务理事。

　　熊文钊，著名法 学专 家，中 央民 族大学教授、博士生导师，法 治政 府与地方制 度研究中心主 任。中 国宪 法研究会常务理事、中 国行政 法研究会常务理事、北 京大学宪 法与行政 法研究中心客座研究员、国 家行政学院行政 法研究中心兼 职研究员。

　　张泗汉，著名法 学家，原最高法 院研究室副主 任、中 国 法 学会刑法 学研究会理事、北 京刑法 学研究会副会长、中 国 法 官学院教授。

　　王 文 华，北 京外国语大学 法 学院副院长、教授，北 京大学 法 学博士。

　　仲大军，著名经济学者、社 会评论家，北 京大军经济观察研究中心主 任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员，曾为国 务 院发展研究中心《中 国经济时 报》编委。

　　张星水，著名学者、律师。北 京市京鼎律师事务所主 任、中 国政 法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员，曾经被亚洲周 刊评选为中 国大 陆风云律师之一。

　　杜兆勇，著名学者、律师，北 京联合大学应用经济与管理研究所研究员，中 国政 法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员。

　　王 刚，北 京德恒律师事务所合伙人，著名律师，中 央直属机 关青联委 员。

　　张学明，北 京市金朔律师事务所主 任、著名律师。

　　朱新民，著名维 权专 家、投诉网创办人。

　　李秀平，司法部《法 律与生活》杂 志社社长、总编辑。

　　王建琦，资深媒体人，法 制晚 报法 治专刊主编等。

　　陆萍：尊敬的各位专 家，你们好！我叫陆萍，是江苏省淮安市中医院副院长吴同和的妻子，我丈夫吴同和于2013年9月12日被淮安市淮阴区检 察院带走，2014年6 月24日被起诉，清河区法 院认定吴同和受 贿他人12万元，于2014年12月5日判其10年有期徒刑。在一审中，我聘请的两位律师认为检 察院指控的证据不充分，且取证违法，故做的是无罪辩护。但法 院对我们律师的专 业而且正确的观点置若罔闻，全 盘 否 定，这是让我们难以接受的。

　　今天来北 京是特意来向各位专 家讨教的，请你们从法 律专 业的角度，秉着公心来客观地判断我丈夫到底构不构成受 贿罪？

　　首先我想把我们自己的观点阐述一下，我们认为指控吴同和受 贿主要有两个证据，一是吴本人的供词，另一个是黄利的证词。对吴本人的供词，他在庭上称是办案机 关使用非法方法取得的，非法方法主要是疲劳审讯，三天三夜几乎没有睡觉，且受到的审讯是连续的，不仅如此，本案人员还不让他辩解，对他又骗又哄又瞎。对黄利的证词，吴要求与黄利对质，检 察院却说找不到黄利了，以至黄利未到庭法 院就直接认定黄利的话全是真的，并予以采纳。我们的律师提出多处黄的证词相互矛盾、不合情理，却都不被采纳。因此，我们也开始怀疑法 院的公 正性。

　　我想请各位专 家认真地读一读清河法 院的判 决书，除了我丈夫的供词外你们能找到指控我丈夫受 贿的确切证据吗？因此，我请求并希望你们就我的下列疑问进行研讨，以确定我丈夫是否真的构成受 贿罪。

　　1、在现有证据中，拿去我丈夫的供词能否认定其构成受 贿？

　　2、什么叫疲劳审讯？有无具体的界定？如没有，三天三夜只给两三小时的休息算不算不是疲劳审讯？

　　3、在审讯过程中不让我丈夫做无罪边界、哄骗我丈夫有罪供词违不违法？如违法，这一供词能否作为认定有罪的证据？

　　4、在被告人彻底否定行 贿人证词的情况下，行 贿人应不应当出庭接受质询？如其不到庭，应否排除其证词的效力？

　　5、法庭应不应当查明行 贿人的动机、行 贿款的来源、行 贿的具体时间和地点。

　　6、最令我难以接受的是，我丈夫和黄利陈述的行 贿时间被我们律师有力的证据排除之后，法庭是否可以想当然地变更行 贿的时间？

　　7、无罪推定到底是什么意思？实践中应如何贯彻？本案应否适用无罪推定？

　　各位专 家，我丈夫是我们当地少有的医学博士，是当地中医学的学术带头人。让这样一个人蒙受不白之冤既是我们家庭的灾 难也是国 家的损失，所以请你们能通 过你们的努力纠正一审错误的判 决，还我们全 家一个公 道。谢谢！

　　王 文 华：这个案 件从几个方面来说，首先是事实方面，刚才各位专 家向当事人家属提问，是想把事实弄清楚。贿 赂案 件是什么呢？叫做一对一的案 件，一个行 贿人，一个受 贿人，这里面在证据以及其他的形成证据链方面，会比其他类型的案 件更困难，也更需要进一步的补充证据，来形成一个完整的证据链，来排除合理怀疑，达到事实清楚，证据确凿充分。就这个案 件的事实我看下来，有几点可能会有点问题。

　　第一点就是案 件的关键当然还是贿 赂款，贿 赂款的来龙去脉在案 件当中必须是清晰的，这是案 件的核心所在。根据家属提 供的这些材料，在贿 赂款行 贿原因以及收受时间、收受数额、赃款去向这些方面都还是有一定的疑点。一个刑事案 件我们一直讲5W，是谁，什么时间，做什么事，什么原因，做什么事，这个点根据你们提 供的事实，也是这几个核心点。什么时间，在什么地点，做的什么事情，为什么，什么人，到底款项去哪里了，围绕这些，在事实方面有不清晰的地方。大家看一下判 决书，甚至他的判 决书其中也有表述比较模糊的地方，判 决书关于行 贿的动机、行 贿时间、地点等等，他用的词：虽然现有证据不能清晰反映该十万元如何从公 司账上到黄利个人使用的，但根据黄利等人证言，等等，作为刑事案 件的判 决书，就得有确凿的事实，到底是怎么一回事。这个里面带有法 官的意见分析，事实就是事实，意见就是意见，这个必须确凿，十万到哪里去了，判 决书这句话写的比较模糊，说明事实并不是查的特别清楚，这是很要命的贿 赂款来龙去脉的问题。

　　另外一个就是程序问题了，程序问题在这个案 件当中反映的也比较多。刚才张老 师问了关于疲劳审讯的问题，这个高检高法最近频频出一些司法精神，已经越来越严了，如果像你材料所反映的三天，尽管不是连续，只睡了两三个小时，疲劳审讯我觉得还是构成的，这种证据还是需要排除的。还有重要的一点，行 贿人黄利没有出庭作证，我看了辩护材料，律师提 供的辩护材料，他提 供了若干违反法 律规定的，没有黄利出庭作证，其实最基本的，没有让行 贿人黄利出庭作证，就是违反了刑事诉 讼法187条、188条，187条写的很清楚，对于关键的事实，重要的事实，当事人、辩护人对重要事实、对定罪量刑如果有异 议的，证人必须出庭。188条写的是什么呢？只有配 偶、子女、自己的直系亲属，特殊情况可以不出庭，黄利不属于这种情况，刑事诉 讼法有明确的规定，除了这几种人，要强 制出庭。这是程序上的，可能跟你说的疲劳审讯一样是重要的违反程序的一个重要事实。刑诉法本身规定，你不要再去找什么解释，我看材料还讲到违反民事，那个都不对，主要是刑事诉 讼法程序的问题。

　　下面讲到量刑的问题，一笔十万，一笔十万，12万是行 贿的话，12万最后判十年，如果你要就法条本身来说，因为法条写得很清楚，受 贿跟贪 污十万以上那就是判十年。可是我们要注意一下，最高法 院2013年对于常见的犯罪量刑指导意见，量刑指导意见在各级法 院都是要遵守的。其中讲到常见的量刑情节，就是对于退赃、退赔的等等综合考虑整个案 件的性质，可以减少基准刑的30%以下，这是最高法 院的量刑指导意见明确提出来的。而他这个全部退赃了，减少基准刑的30%以下，再怎么算也不是十年。哪怕不一定是30%，那也不是十年。

　　另外还有一个问题，判 决书当中最后对量刑情节的考虑也没有考虑到被告人一直表现良好，尤其你刚才提到的在当地医学人才，博士，有一些重要的项目，对当地中医学作出了重大贡献，这些都应该是量刑所考虑的，不是法定情节，也是酌定情节，是重要的酌定情节。判 决书当中都没有提到，也可以说他在量刑的时候，我们也看不出他因此减轻了或者从轻了，因为这些因素，所以量刑情节这方面有欠缺，尤其我刚才说的退赃这一块，根据最高法的量刑指导意见，也要减轻的，这块没有充分体现。从事实、程序和量刑这几点来说，这个案 件还有很多可做的工作。

　　另外我们关注社 会发展的大方向，尽管刑法十万判十年，修九要出 台了，修九改变重大的内容，贪 污受 贿罪将来不是仅看数额，还要看其他情节，有没有给社 会给国 家造成危害，造成损失，不是唯数额论，十万判十年，随着社 会的发展，这个数额已经明显不符合社 会发展情况。反过来成千上万的数额也不一定判死刑，尽管现在对这个案 件仍然还是用现行的法 律，但是你必须考虑到立法的发展方向。甚至如果这个案 件二审慢一点的话，如果修九通 过的话，你就不是按这个标准了。当然适用原则，从旧兼从轻，如果修九通 过以后，对被告人更加有利，我们要用修九，不仅仅看数额，还要看情节。刚才我们也讲到，考虑他这个人对社 会的贡献，对医学的贡献，这些方面综合考虑起来，不考虑前面事实和程序的话，这个量刑也是偏重的。我先讲这么多。

　　杜兆勇：从受 贿罪的案情来看，吴同和是无罪的。从实体法来说，受 贿罪是指国 家工作人员利 用职务上的便利索取他人财务，并为他人谋取利益的行为，先看第一笔数，吴同和收受所谓黄利十万元是否构成行 贿受 贿，我们从案 件材料可以清晰的看到吴同和在此时已经不担任主管副院长，吴同和不存在利 用职务便利的条件，因此吴同和不构成受 贿犯罪。另外受 贿犯罪的要害不在于公 务人员收受了多少贿 赂，而在于法 律要追究他污染了职务的廉洁性。如果根本就没有相应的职务，也就不存在所谓的损害，吴同和不再分管设备的情况下，在吴同和与黄利并没有约定的情况下，不能再认定这十万元是受 贿。

　　再看第二笔和第三笔，各一万元，说吴同和收受了左坤的一万元，这两万元也是一般的年节收礼，左坤这两万元在法 律上没有查明有什么样的利益，法 院并没有查明事实或证据，有吴同和在为左坤的公 司牟利，所以这两笔数两万元吴同和先生也是不构成受 贿犯罪的。另外受 贿罪的要害还在于谋取私利，如果公 务人员只是接受了财务，而没有行为，我认为从法 律受 贿罪的构成要件来讲，是不能构成受 贿犯罪的。目前在刑法具体法条没有修改之前，不能认为这两万元就是受 贿。

　　另外就是公 诉机 关和两级法 院认为吴同和对于所谓以前的交易对象，医 疗器械公 司，说他对促成交易有所建言，实际他在偷 换 概 念，偷换吴同和已经不在其位的这个概念，这是很重要的。吴同和仅仅是对交易有所建言，他如果是职务的行为，可能是他利 用职务之便，如果他已经不担任这个职务的话，在法 律上来说，是不存在利 用职务之便这么一个条件的。辩护人应该必须彻底予以揭 露，把这个问题给它搞清楚。

　　另外交易也可能达成，医 疗器械公 司可能会存在亏损的情况下，在这种情况下，不能再认为这个行 贿人谋取了利益，这样整个案 件就不能再成 立了。因此，所有的受 贿罪名也就不能存在，必须是在牟利盈利的情况才能成 立。

　　现在行政事业单位也是使用行政首 长负责制，也就是院长负责制，追究副院长甚至科长的刑事责任是不妥的，吴同和是否建言，对于采购没有直接的因果关系，因此，我不认为吴同和建言就是受 贿了，在为他人牟利，这是我从行政 法来说的两个观点。

　　律师一定要争取同步录 音录像拿到，拿到一个，进行鉴定，就把他治住了。我个人的经验和体会，我完全同意王 文 华教授刚才讲的，程序这方面量刑偏重，我也是非常认同的。

　　总体来讲，律师应该在实体这方面要多进行辩护，另外程序这方面要抓 住不放。你不把检 察院法 院逼到墙角，不会疑罪从轻的，疑罪从无就比登天还难。